Özel Denetimin Pay Sahipliği Haklarının Kullanılmasında ‘Gereklilik’ Bağlamında İncelenmesi

8 Mayıs 2022 In Genel

Özel Denetimin Pay Sahipliği Haklarının Kullanılmasında ‘Gereklilik’ Bağlamında İncelenmesi

GİRİŞ

Özel denetim kurumu, kanun koyucu tarafından pay sahiplerinin yokluğunda yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilen işlemler hakkında pay sahiplerinin bilgi edinme hakkını korumaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Ne var ki, uygulamada çoğunluk paylara sahip pay sahipleri tarafından azınlık pay sahiplerinin bilgiye erişimi zaman zaman şirket sırrı ve sair nedenlerle engellenmektedir. Özel denetim mekanizması bu bağlamda pay sahibinin haklarını etkin şekilde kullanmasına aracılık etmektedir.

Özel denetim hakkı niteliği gereği bilgi alma ve inceleme hakkı ve azınlık pay sahiplerinin hakları ile sıkı ilişki içerisinde olmakla birlikte bu çalışmada yalnızca TTK 438. ve 439. Maddeler bağlamında bir inceleme yapılacaktır. TTK madde 438 de pay sahibinin talebi üzerine genel kurulun kabulü ile özel denetim yapılmasının koşulları düzenlenmiştir.

TTK m. 438- “(1) Her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir. (2) Genel kurul istemi onaylarsa, şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir.”

Genel kurulda özel denetim talebi kabul edilmek zorunda değildir. Pay sahiplerinin özel denetim talebi genel kurulda kabul edilmezse, ilgili şartların varlığı halinde azınlık pay sahipleri özel denetim hakkını mahkeme aracılığı ile kullanma hakkına sahiptir. TTK madde 439 da kanun koyucu özel denetim isteminin genel kurul tarafından reddi üzerine azınlık pay sahiplerinin mahkeme yolu ile bu hakkı kullanımlarının koşullarını düzenlemiştir.

TTK m. 439– “(1) Genel kurulun özel denetim istemini reddetmesi hâlinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibarî değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atamasını isteyebilir. (2) Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.”

1. Özel Denetim İsteme Hakkının Kulanım Yolları

TTK bağlamında özel denetçi atanmasını incelerken öncelikle TTK m.438 ve TTK m. 439 da belirtilen iki farklı özel denetçi atanması yolu arasındaki farkı ortaya koymak gerekir. Bu iki madde arasındaki temel ayrım TTK m.438. özel denetim isteminin genel kurulda kabulü üzerine özel denetçi atanmasını düzenlerken TTK m. 439 ise özel denetim isteminin genel kurulun reddi kararına karşı azınlığın başvuru hakkını düzenlemektedir.

Özel denetçi atanmasını talep etmenin ilk yolu TTK m.438 de belirtildiği üzere her bir pay sahibinin genel kurulda özel denetçi atanmasını şirket yönetim kurulundan talebi ile gerçekleşir. TTK m.438’e göre her pay sahibi, pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde, bilgi alma ve inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını, gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilir. Genel kurul pay sahibinin talebini kabul ederse, şirket veya her bir pay sahibi 30 gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden bir özel denetçi atanmasını isteyebilir.

Pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olması, bilgi alma ve inceleme hakkının daha önce kullanılması ve olayların belirli olması, pay sahiplerinin özel bir denetim isteme hakkını gündemde yer almasa bile genel kuruldan isteyebilmelerinin 3 ön şartı olarak TTK m.438 de karşımıza çıkmaktadır.

Özel denetçi atanmasını talep etmenin ikinci yolu TTK m.439/1 hükmüne istinaden genel kurulun pay sahibinin özel denetim istemini reddetmesi halinde, sermayenin en az onda birini, halka açık anonim şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibari değeri toplam en az bir milyon TL. olan pay sahipleri üç ay içinde şirket merkezin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir. Özel denetim talebine ilişkin olarak verilen bu iki yolda da özel denetim talebinde bulunabilmek için bir takım maddi şartların gerçekleşmesi aranmaktadır.

TTK m.438 de pay sahibinin özel denetim talebinde bulunmak için yerine getirmesi gereken maddi şartlar sırasıyla pay sahibinin, pay sahipliği haklarını kullanılabilmesi için gerekli olması, bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması ve talebe konu olayların belirli olmasıdır. Her ne kadar bunlar farklı ön şartlar gibi görünse de kanaatimce arka arkaya sıralanmaları sebebiyle bazı noktalarda birlikte değerlendirilmeleri gerekir.

1.1 Özel Denetimin Maddi Koşullarından Bilgi Alma Hakkının Kullanılmış Olması

Pay sahibinin özel denetim isteme hakkını kullanabilmesi için talebe gerekçe olan konu özelinde daha önce bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olması aranmaktadır. Bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması özel denetim talebine ilişkin olarak aşılması gereken bir eşik olarak düzenlenmiştir. Bu ilişki çerçevesinde özel denetim hakkı ikincil bir niteliğe sahiptir.

Genel kurulda bilgi alma hakkını kullanan pay sahibine talebinin karşılıksız kalması ve şirket yönetimi tarafından elde edilmesi istenen bilgi ve belgelerin pay sahipleri ile paylaşılmaması halinde bilgi alma ve inceleme davasına ek olarak özel denetime başvurma hakkı da tanınmıştır.[1] Bilgi alma ve inceleme hakkını kullanan pay sahibi genel kuruldan elde etmek istediği bilgilere ulaştığı ve tatmin olduğu varsayımında özel denetim istemine başvurma ihtiyacı hissetmeyecektir denilebilir.

Diğer taraftan özel denetim için pay sahibi tarafından bilgi alma ve inceleme hakkının tüketilmiş olması gerekliliği şirket yönetim kurulu ve organlarına pay sahibinin elde etmek istediği bilgiye ulaşamadığı durumda özel denetime başvurabileceği hususunu vurgulamakta ve pay sahibine bilgi vermenin baştan savarcasına yapılmasını da önlemek amacını taşımaktadır. Özel denetim uygulamada sıklıkla yöneticilerin sorumluluğuna başvurma amacı ile kullanıldığından bilgi alma ve inceleme hakkı taraflar için tampon görevi görmektedir. [2]

Bilgi alma ve inceleme hakkının daha önce kullanılmış olmasından kasıt bu hakkın bir önceki veya daha önceki genel kurullarda kullanılmış olması değildir. Özel denetimi talep hakkına kıyasla bilgi alma hakkının zamansal olarak öncelik niteliği taşıması gerektiğidir.[3] Buradan hareketle talep sahibinin aynı genel kurulda önce bilgi alma ve inceleme hakkını kullandıktan sonra özel denetim talebinde bulunmasında bir sakınca bulunmamaktadır.

Öte yandan değinilmesi gereken bir diğer konu özel denetim talebinin kapsamının, tüketilen bilgi alma ve inceleme hakkı ile ne derece örtüşmesi gerektiğidir. Doktrinde ağırlıklı görüş özel denetim talebinin bilgi alma hakkına konu olan talep ile tam olarak örtüşmesi gerektiğini ortaya koyarken[4], azınlık ve aksi yönde olan görüş ise ilişkili olmak şartıyla özel denetim talebinin konusunun, bilgi alma hakkına konu talebin sınırlarını aşabileceğini savunmaktadır.[5] Fakat ortak görüş sorulan sorunun mahiyeti ile konunun belirlenmesi ve buna ilişkin olarak bir sınırlandırmanın yapılmasının makul olacağı yönündedir.[6]

Pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkını şirkete ulaştırdıktan sonra genel kurulun, yönetim kurulunun veya denetçilerin istemi reddetmesi, ertelemesi, sürüncemede bırakması, tatmin edici olmayan izahatlar verilmesi bilgi alma hakkının pay sahibince kullanılmış olduğu gerçeğine etki etmez. [7] Pay sahibi özel denetime başvuru için gerekli olan bilgi alma hakkının kullanımından doğan sonuçları ispatla yükümlü değildir.[8] Pay sahibi yalnızca bilgi alma hakkının kullanıldığını ispatla mükelleftir ve bunun için uygulamada genel kurul tutanağı esas alınmaktadır.

Daha önce de ifade edildiği üzere, özel denetim isteme hakkının, pay sahibinin bilgi alma ve inceleme istemi genel kurulda reddedildiğinde açılabilecek olan bilgi alma davasına alternatif olarak düzenlenmiştir. Nitekim öğretide bilgi alma davasının özel denetim istemine kıyasla önce kullanılması gereken bir hak olduğu, elde edilecek hukuki yararın aynı olduğu ve özel denetim isteminde şirket sırlarına 3. Bir kişinin erişebilmesini mümkün kıldığı iddia edilmiştir.[9] Buna karşın halihazırda kanun koyucunun pay sahiplerinin şirket iş ve işlemlerinin kapsamı dışında şirket menfaatlerine aykırı olarak özel denetim isteminde bulunmalarının önüne ikincillik öncülü ile geçtiğini söyleyebiliriz. Özel denetim için ayrıca pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme davası açmasını şart koşmak hiç şüphesiz özel denetim isteme hakkının kullanılmasını kanun dışı sınırlandırmak anlamına gelecektir. Doktrinde Kaya bilgi alma davası açma yetkisinin hakkın korunmasına katkı sağlayan bir yol olduğunu, hakkı kuvvetlendirmek amacını taşıdığını ve şirket organlarına başvurunun yeterli sayılması gerektiğini savunmaktadır.[10] Ayrıca pay sahibinin bilgi alma ve inceleme davası açtığı varsayımında davanın muhtemel süresi ve genel kurulun kararı yerine getirme süresi göze alındığında özel denetim hakkının kullanılmasına bağlanan hukuki menfaat anlamını kaybedecektir.[11]

1.2 Özel Denetimin Maddi Koşullarından Olayların Belirli Olması

Pay sahibi özel denetim ile iddiasını belirli olaylar nezdinde açıklığa kavuşturma çabası içerisinde olmalıdır. İddia konusunun kapsamı eski TTK ile kıyaslandığında yeni TTK da genişletilmiştir.

TTK m.438 de ‘belirlilik’ ten kasıt çerçevesi çizilebilen soyut olmayan şirket iş ve işlemleridir. Buradan sağlanacak bilgi, özellikle ortaklık içi ilişkileri ilgilendirmelidir. Ancak dış ilişkide etkili olan olayların içerikleri de pay sahiplerinin haklarının kullanılmasını ilgilendirdiği ölçüde özel denetimin konusu olabilir. Kapsamı belirlenmiş olaylara ortaklığa katılımlar, şirketin maddi kaynakları ve yönetimi, yönetimsel işlemlere ilişkin suiistimal, kuruluş, birleşme, bölünme ve yönetim kurulunun harcamaları örnek olarak verilebilir.[12]

Özel denetimde belirlilik diğer yandan zamansal ve maddi olarak konunun daraltılması gerektiği anlamına gelir.[13] Özel denetim, ortaklık yönetiminin genel olarak araştırıldığı bir kuruma dönüştürülemeyeceğinden genel ve geniş zaman dilimine yönelik inceleme taleplerinin belirlilik şartını yerine getireceği söylenemez.[14]

Belirlilik ilkesinin kapsamı şirketin iş ve işlemleri ile sınırlı olmakla beraber kapsamın pay sahipleri açısından geniş yorumlanması gerektiği hususu doktrinde ağırlıklı görüş olarak karşımıza çıkmaktadır.[15] Bu durumun sebebi ise olayları belirlenmesi ve yeterli ispat noktasına varılmasının çoğunlukla pay sahibi açısından zor olmasıdır. Dolayısı ile böyle durumlarda belirlilik ilkesinden taviz verilmesi gerektiği öğretide savunulmuştur.[16]

1.3 Özel Denetimin Maddi Koşullarından Pay Sahipliği Haklarının Kullanılabilmesi İçin Gerekli Olması

1.3.1 Fonksiyonel Bağlantı- Hukuken Korunabilir Güncel Bir Menfaati

TTK m.438 de özel denetimin pay sahiplerinin pay sahipliği haklarını kullanabilmesi için gerekli olması aranmaktadır. Öğretide gereklilik kriterinin pay sahibinin özel denetim talebinde bulunmasında menfaati olması şartı ile yerine geleceği kabul edilir.[17] Pay sahibi talepte bulunduğu bilgiyi edinmesinin pay sahipliği haklarını kullanmadaki rolünü ve rolün önemini ortaya koyacaktır. Bu duruma uygulamada sıklıkla karşılaşılan oy hakkının kullanımı ile denetçi ve yönetim organı aleyhine açılan sorumluluk davaları kullanılacak haklara örnek verilebilir.[18]

Her ne kadar ‘gereklilik’ koşulunun bilgi alma anlamında geniş yorumlanması gerektiği savunulmaktaysa da[19] pay sahibinin hukuken korunabilir güncel bir menfaati” olması gerektiği açıktır.[20] Kanunun lafzına bakıldığında özel denetimin yapılabilmesi pay sahibinin tüm haklarını kullanabilmesi için değil yalnızca pay sahipliğinden ötürü sahip olduğu hakları kullanılabilmesi için ortaya koyulduğu ifade edilmektedir.[21] Dolayısı ile burada pay sahipleri için özel denetim isteme talebinin gereklilik sınırı daraltılmıştır.

Gereklilik ilkesinden ‘’objektif olarak yararlı ve gerekli’’ olmanın anlaşılması gerekip kişisel bilgilerin, istenmesi gereksiz olan veya mevcutta bilinen bilgilerin ya da şirket sırrı mahiyetindeki bilgilerin elde edilmesine yönelik talepler MK m.2 anlamında özel denetimin konusu olamaz.[22] Nitekim özel denetim talebinde bulunabilmek için pay sahiplerine bu sahiplikten doğan hakların kullanımı için gerekli olma şartı getirilmemiş olsaydı her bir pay sahibi şirketin almış olduğu kararlara muhalif olduğu ölçüde şirketin iş ve işlemlerini sabote etmek, şirketin menfaatlerine aykırı hareket etmek ve özel denetim hakkının kötüye kullanılmasına yol açma imkanı bulacaktı.

Gereklilik ilkesinin çerçevesinin belirlenmesi Mehaz kanunumuzda mercek altına alınmış ve pay sahipliği hakkının kullanılması ile talep edilen bilgi arasında ‘’fonksiyonel’’ bir bağ kurulabiliyorsa bu durumda şartın gerçekleşeceği belirtilmiştir.[23]Bu anlamda fonsiyonel bir bağ aranması da şirkete karşı bu kurumun gereksiz yere kullanılmaması açısından önemlidir.[24] Bununla birlikte özel denetçi isteme hakkına sebebiyet verecek haller olarak sermayede arttırım ve azaltım kararları, yönetim kurulunun sorumluluğu ile ilgili açılacak dava, organ tayini, şirketin tasfiyesi, bölünme, birleşme ve esas sözleşmede değişiklik gösterilebilir. [25]

Ayrıca önem arz ettiği takdirde pay sahipliği hakkının kullanılmasına şirket ile 3. Kişilerin ilişkileri (şirket birleşme ve devralmaları ile tür değiştirme işlemleri)’nde talep edilen bilgi ile kullanılan hak arasında fonksiyonel bir bağ bulunduğu söylenebilir.[26]

Her ne kadar TTK da özel denetim yapılması pay sahiplerinin haklarını kullanmaları için gerekli olma şartı ile ilişkilendirilmiş olsa da özel denetim talebi ortaklık organlarının özel iş ve işlemleri ile ilgili ise ya da şirket açısından rekabet yaratacak nitelikte ise hak ve hakkın kullanımı arasında fonksiyonel bir bağ bulunmadığı ortadadır.[27]

Pay sahiplerinin bilgi alma talebini karşılamak için getirilmiş özel denetim isteme yetkisi, aynı zamanda söz konusu süjenin şirket işlerinde ve genel kurul kararlarında daha etkin olması hedeflenerek düzenlenmiştir. Pay sahibi bilinmeyen ve anlaşılamayan bilgileri elde etmek için özel denetim talebinde bulunmaktadır. Bu sebeple özel denetim şirket yönetimince önceden sağlanan ve pay sahiplerince bilinmekte olan bilgiler hakkında gerçekleştirilemez.

1.3.2 Pay Sahipliği Hakları Açısından Gereklilik

Gereklilik koşulu bakımından; özel denetimin pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olması anlaşılabilir.[28] Kanun gerekçesinde ‘’özel denetimin pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olması’’ ve ‘’paysahibinin bu öneriyi yapabilmesi için, oyunu kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalı’’ denmiş olmakla beraber bunun sadece oy hakkı bakımından mı geçerli olduğu yoksa diğer pay sahipliği haklarına da genişletilip genişletilemeyeceği tartışılmalıdır.

Nitekim uygulamada özel denetiminin genel kurul kararının iptaline, YK, denetçi ve tasfiye memurlarının sorumluluğuna hazırlık amacı taşıdığı[29] göz önüne alındığında kanun koyucu pay sahibinin oy hakkını kullanarak yönetim kurulunu ibra etmeden veya ilgililer hakkında sorumluluk davası açmadan önce gerekliliğini ispatlayarak özel denetim hakkını kullanmasını mümkün kılmıştır.[30]

Gerekçeden yola çıkıldığı zaman özel denetimin sadece oy hakkı kullanılması durumunda istenebileceği anlamı çıkmaktaysa da bunun kanun amacına ve ruhuna aykırı olacağı su götürmezdir.[31] Her ne kadar pay sahipliği hakları doktrinde çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmuşsa da hükmün sadece belli bir hak grubunu işaret etmediğinden bahisle gereklilik kriteri tüm pay sahipliği haklarına genişletilebilir zira TTK m.439 da böyle bir kısıtlama yoluna gidilmemiştir.[32] Diğer yandan bilgi alma talebinde bulunan pay sahibi buna ilişkin olumlu veya olumsuz olarak aldığı cevaptan sonra gerekliliğin özel denetçi atanması için gerekli olup olmadığı hususunda karara varacaktır.

Gereklilik şartını özel denetimin amacı bağlamında incelediğimizde özel denetimin yerindelik ve hukuka uygunluk incelemesi olarak anlaşılmaması ve şirket işlerinin bilinir duruma getirilmesi misyonunu yüklendiği savunulmaktadır. Her ne kadar bu tespit bir noktaya kadar geçerli olsa da şirket işlerinin ve açığa kavuşturulan olayların hukuka aykırı davranışların tespitine yol açtığı durumda özel denetim talebi hukuka uygunluk incelemesinin sonuçlarını meydana çıkaran bir hak niteliğine bürünmüş olacaktır.

2. Gereklilik Koşulunun Yokluğu

Özel denetçi atanması talebine ilişkin elde edilmesi istenen bilgi şayet genel kurul tarafından hali hazırda talepte bulunana iletilmişse veyahut talepte bulunan tarafından biliniyorsa pay sahibinin talebinde hukuki yarar olmadığını söylemek gerekecektir.[33] Bununla beraber pay sahibinin haklarını kullanması ile özel denetim aracılığı ile elde etmek istediği bilgi arasındaki ilişki güncellik arz etmelidir.

Talepte bulunanın özel denetim ile ilişkilendirdiği hak pay sahipliği haklarına ilişkin hak düşürücü sürede kullanılmadığı veya zamanaşımına uğradığı hallerde gereklilik ilkesinden bahsedilmesi mümkün olmayacaktır. [34]

3. Gerekliliğin İspatı Ve Mahiyeti

TTK m.439/2 de “dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.’’ denmek suretiyle TTK m. 438 deki şartlara ek olarak azınlığın genel kurulda özel denetçi talebinin reddi üzerine mahkeme aracılığı ile özel denetçi talebinde bulunabilmesi için şirketin veya pay sahiplerinin zarara uğramasını ve bunun ispat edilmesi gerekliliğini belirtmiştir.

Mahkemeden özel denetçi talep edildiğinde azınlığın bu talebin pay sahipliği haklarının kullanılması için gerekli olduğunu ispat etmesi aranacaktır.[35] Azınlık pay sahiplerinin bu bilgiyi edinmelerindeki menfaati ve menfaat ile kullanılacak hak arasındaki bağlantının ortaya koyulması beklenecektir. Bu hususta mahkemeden özel denetim talebinde bulunan azınlık pay sahibi soyut ve genel iddialardan ziyade iddiasını çerçevelendirmeli ve derinleştirmelidir.[36] Bu bağlamda pay sahibi elde etmeye çalıştığı bilgiye ulaşamadığı takdirde pay sahipliği haklarını etkin şekilde kullanamayacağını net bir şekilde ortaya koymalıdır.[37]

Doktrinde bu ispatın niteliği ile ilgili farklı görüşler bulunmaktadır. Özel denetçi atanması talebinin pay sahipliği haklarının kullanılması ile bağlantısı noktasında Pulaşlı, bunun merak amacını aşıp yeterli kanıtlarla donatılması gerektiğini savunmuştur.[38]

Bu hususa dair Bakırköy 4. ATM. 18.02.2020 tarihli kararında[39] ‘’aranan ispatın yaklaşık ispat değil ikna edici ispat’’ olduğunu belirtmiştir. Özel denetçi atanmasını isteyen talep sahibi talebinde ihlale sebebiyet veren fiili ve bununla ilişkili olarak şirketin hangi açıdan zarara uğradığını hâkime inandırıcı bir biçimde açıklaması gerekmektedir. Burada ispattan ziyade hayatın olağan akışında inandırıcılık aranacağı ifade edilmiştir.

Yargıtay eski TK. döneminde kesin delilden ziyade belirli emarelerin varlığını da kabul etmiş olup iddiaların ispatına özel denetçi raporunun ışık tutacağını belirtmiştir.[40] Bununla beraber, doktrinde pay sahipliği haklarının kullanımında gerekliliğin mevcut olduğu karinesel olarak da kabul edilir.[41]Dolayısı ile aksini iddia eden ispatla mükellef olacaktır. İnceleme sürecinde mahkeme, istemde bulunan tarafından talep edilen bilginin pay sahipliği haklarının kullanılması açısından önemli olduğu kanaatine varırsa gereklilik şartı karşılanmış olur.

Kanaatimce TTK 439/2’deki ‘ikna edici’ ibaresi hayatın olağan akışında sağlanabilecek bir ölçüt değildir. Zira kanun pay sahiplerine bilgi alma ve inceleme hakkı tanımış bununla beraber bu hak tüketildikten sonra pay sahipliği haklarının kullanılması için gerekli olması ve belirli olması koşuluyla özel denetim istenebileceğini belirtmiştir. Bu noktada özel denetim bilgi alma amacına ulaşmak için yerine getirilecek ve fakat bu aşamadan önce bilgi alma hakkını tüketen ve bu hakkın kullanılması sonucu elde etmek istediğini elde edemeyen pay sahibinden’’ kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını,’’ ikna edici bir surette ortaya koymaları kendilerinden beklenemez.[42]

Pay sahibinin ve özellikle azınlığın şirketteki konumu dikkate alındığında pay sahiplerinin bilgi alma talebini karşılamak için getirilmiş özel denetim isteme yetkisi, aynı zamanda söz konusu süjenin şirket işlerinde ve genel kurul kararlarında daha etkin olması hedeflenerek düzenlenmiştir. Dolayısıyla pay sahibi veya red halinde azınlıktan, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarına dair makul şüphenin meydana geldiğini ispat etmeleri beklenmelidir. Makul şüphede her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir.

4. TTK M.439’da TTK M.438’deki Ön Şartların Aranıp Aranmayacağı

TTK m.438 belirtilen maddi şartlar olan ikincillik, gereklilik ve belirliliğin özel denetim talebinin genel kurulda kabul edilmesi ihtimalinde aranıp aranmayacağı noktasında çeşitli görüşler bulunmaktadır.

İlk derece mahkemesi söz konusu maddi şartlarında irdelendiği kararında ‘’Genel kurulda özel denetim isteminin kabulü halinde hem yönetim kurulu hem de her bir pay sahibi -genel kurulda bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olsun olmasın- mahkemeden özel denetçi atanmasını isteyebilir.’’ demek suretiyle istemin genel kurulda kabulü halinde maddi şartların gerçekleşmesini aramamıştır.[43]

Buna karşılık genel kuruldan özel denetçi atanması talebinden önce, bilgi alma hakkının kullanılmamış olması, çerçevesi çizilmemiş soyut olan ve ortaklık iş ve işlemlerinden bağımsız olayların talebe konu edilmesi ve özel denetimin, pay sahibinin pay sahipliği haklarını kullanması için gerekli olmaması halinde, sırf genel kurulun onayı ile şirkete özel denetçi atanması, kanunen özel denetçi kurumuna atfedilmiş değere aykırı düşmektedir.

Bununla beraber, Akbay genel kurulda çoğunluk ile kabul edilen özel denetçi isteminin de TTK m.438 de ki şartlara bağlı olarak değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmiştir.[44] Doktrinde özel denetçi talebinin genel kurulda kabulüyle sınırlı olmamak üzere TTK m.438 de ki maddi şartların TTK 439. maddenin icrası sırasında aranıp aranmayacağı konusunda farklı görüşler vardır.

Her bir pay sahibi için düzenlenen bilgi alma ve inceleme hakkının tüketilmesi ön şartının, azınlık hakkı olarak düzenlenmiş olan özel denetçi atanması talebinde aranmasının gerekip gerekmediği noktasında Kaya, genel kuruldan özel denetim isteme şartlarının mahkemeden özel denetime karar verilmesini isteme sırasında da bulunması gerekliliği açık olmadığından, başvuru için farklı oranlarda pay sahiplerinin aranmasından TTK m.438 deki maddi şartların aranması hakkın yorum yoluyla sınırlandırılması anlamına gelebileceğini belirtirken[45] Altay, ikincillik kriterinin, özel denetim isteme hakkının bağımsızlığı noktasında bir aykırılık teşkil etmediği, diğer hakların kullanımında araç olduğu görüşündedir.[46]

Uygulamada çeşitli mahkeme kararları göstermektedir ki, bilgi alma ve inceleme hakkı tüketilmeksizin özel denetçi atanması ihtimali bulunmamaktadır.[47] Mahkemeler TTK. m.438 de kanun koyucunun aradığı maddi şartları katı bir şekilde uygulamakta ve özellikle bilgi alma hakkının sağlanmış sayılmadığı her durum da maddi şartların gerçekleşmediğini belirtmektedir.[48]

TTK m.439/2 de “Dilekçe sahiplerinin, kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları hâlinde özel denetçi atanır.’’ denmiştir.

TTK m.438 de ki ön şartlar TTK m.439/2 bağlamında incelendiğinde esas sözleşme ve kanunun ihlali ile şirket ve pay sahiplerinin zararını ispat yolunda 438. maddedeki şartların aranması ve pay sahibinin sahip olduğu hakların kullanımı açısından zorunlu tutulması 438. Maddede belirtilen gereklilik kriterinin de mahiyetine aykırıdır. Zira, şirketin veya pay sahiplerinin zarara uğraması özel denetim talebi bakımından pay sahiplerinin haklarını kullanması açısından gereklilik ilkesini açıkça sağlamaktadır.[49]

SONUÇ

Kanun koyucu TTK da pay sahiplerinin bu paylara ilişkin haklarının kullanımını sağlamak adına çeşitli düzenlemeler yapmıştır. Özel denetim isteme hakkı da bu doğrultuda pay sahiplerinin şirket yönetimine aktif katılımı bakımından şirketin iş ve işlemlerine ilişkin bilgilere edinilmesini sağlayan önemli bir düzenlemedir. Pay sahipleri özel denetim hakkını kullanarak esasında bilgi ve belgelere erişiyor olsa da uygulamada özel denetim kurumu pay sahipleri tarafından daha çok yönetim kurulu ve denetçilerin sorumluluğuna başvurmak için delil niteliğinde bilgi ve belge toplamak niyetiyle kullanılmaktadır. Niteliği gereği ikincil bir düzenleme olan özel denetim isteme hakkının kullanılabilmesi için bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılmış olması, istemin pay sahipliği haklarının kullanımı açısından gerekli olması, belirli olaylara ilişkin olması aranmaktadır. Her ne kadar tüm pay sahipleri genel kurulda özel denetim isteme hakkını kullanmaya yetkili olsa da genel kurulda bu istemin reddi üzerine yalnızca azınlık pay sahiplerinin mahkemeden özel denetçi atanması talebinde bulunmaya yetkisi vardır. Bu anlamda her ne kadar kanuni düzenleme özel denetime ilişkin belli koşulların gerçekleşmesini arasa da aslında bir anlamda bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi azınlık pay sahiplerince yapılmalı ve mahkeme aracılığı ile gerekli hakkın kullanımı sağlanmalıdır. Hem genel kurulun kabulü ile hem de hakkın kullanımının mahkeme aracılığı ile gerçekleştiği durumda, özel denetçinin atanması mahkeme eli ile gerçekleştirilmektedir. Azınlığın mahkeme aracılığı ile özel denetim isteme hakkını kullanması durumunda kanun ek olarak kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ettiğinin veya pay sahiplerinin zarara uğradığının ortaya konmasını aramaktadır. Her ne kadar burada zararın meydana geldiğinin ikna edici delillerle ortaya konması aransa da, azınlık pay sahiplerinin şirketin bilgi ve belgelerine erişimi göz önüne alındığında azınlık pay sahipleri için bu koşulun sağlanmasının çok güç olduğu ortadadır.

Muhammet Emir ÇELİK

[1]Sıtkı Anlam Altay, “Anonim Ortaklıklarda Özel Denetimin Koşullarına İlişkin Düşünceler”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2, 2013, s. 64

[2] Direnç Akbay, “Anonim Ortaklıklarda Özel Denetimin Konusu” Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 2019, 21.2, s. 652

[3]Arslan, Kaya, “Özel Denetim İsteme Hakkının Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı ile İlişkisi”, BATİDER, C. 31, Sa. 1, Y. 2015, ss. 61-83.

[4]Hasan Pulaşlı, “Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteminin Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, İstanbul, 2017, s. 598; Narbay Şafak, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim Yapılması Şartları ve Özel Denetçinin Atanması Usulüˮ, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan Vedat Kitapçılık, C.I, İstanbul, 2007, s.287-327.,; Şafak Narbay, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Ortaklıkta Özel Denetim, İstanbul ,2010.,s. 63.

[5] Akbay, a.g.m., s.636.

[6] Akbay, a.g.m., s.636.

[7] Kaya, a.g.m., s.72.

[8] Narbay, a.g.e., s. 47.

[9] Altay, a.g.m., s. 67.

[10] Kaya, a.g.m., s.75

[11] Kaya, a.g.m., s.75

[12] Narbay, a.g.e., 71; Oruç Hami Şener, Ortaklıklar Hukuku, 2.baskı, Seçkin Yay, Ankara,2015, s.517.

[13] Akbay, a.g.m., s.649.

[14] Altay, a.g.m., s.68.

[15] Narbay, a.g.e., s.304 ;Uçar Bulut, Gülnur Ceren; Anonim Şirketlerde Özel Denetim, Adalet Yay., Ankara, 2018, s. 83.

[16] Mehmet Özdamar, Anonim Şirketlerde Özel Denetim, Bilge Yayınevi, Ankara, 2014, s.55.

[17] Kaya, a.g.e., s. 77; Aydın Nihan Değirmencioğlu, Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2015.,s. 37; Bulut,Ceren, a.g.e., s. 81; Narbay, a.g.e., s. 303; Güven Şirin, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketler Hukukunda Özel Denetim, Çankaya University Journal of Law, 7/2,Kasım 2011, C.8, S.2, s. 149; Pulaşlı, a.g.m., 595-596; Gözde Engin Günay, “Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Özel Denetim”, Galatasaray Ünı̇versı̇tesı̇ Sosyal Bı̇lı̇mler Enstı̇tüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2018, s. 157.

[18] Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015, s.382

[19] Günay, a.g.t., s.122.

[20] Narbay, a.g.e., s. 66-67; Değirmencioğlu, a.g.e., s. 37; Hasan, Pulaşlı, “İsviçre Federal Mahkemesinin Yeni Kararları Işığında Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Özel Denetçi Atama İsteminin Değerlendirilmesi” Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C. XXIX, 2015, s. 17; Güzin Üçışık, Aydın Çelik, Anonim Ortaklıklar Hukuku, C.I, Adalet Y ayınevi, Ankara, 2013, s. 684; Günay, a.g.t.,s. 157; Akbay, a.g.m.,s. 642.

[21] Fatih Yurtbaşı, Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim, On iki Levha Yay. İstanbul 2020, s s.150.

[22] Ömer Özkan, “Türk ve İsviçre Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetçi Atanması”, BATİDER, C. XX, Sa. 2, 1999, s. 38; Narbay, a.g.e s. 67; Necla Akdağ Güney, “Anonim Şirketlerde Özel Denetime İlişkin TTK md. 438 ve 439’a İlişkin Değerlendirmeler”, Sabih Arkan’a Armağan, İstanbul 2019, s. 65-66; Günay, a.g.t., s. 159.

[23] Günay, a.g.t., s.20.

[24] Akbay, a.g.m.,s.644

[25] Pulaşlı, Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteminin Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi, s. 523

[26] Arslan Kaya, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Batider, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2001/IX, s.2.

[27] Günay, a.g.t.s.120.

[28] Değirmencioğlu a.g.m., s. 36; Bulut, Ceren,a.g.e. s. 80.

[29] Ünal Tekinalp, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Vedat Kitapçılık, 2. Baskı, 2011, s.223

[30]Pulaşlı, Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteminin Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi, s. 516; Narbay, a.g.e., s. 68.

[31] Topsoy/Ulusoy, Anonim Şirket Pay Sahibinin Özel Denetim İsteme Hakkı, s.299

[32] Tekinalp, a.g.e., s. 615.; Mehmet Özdamar “Anonim Şirketlerde Özel Denetim”, içinde: Ulusoy, Erol (ed), Anonim Şirketlerde Azınlık Hakları, Ankara, 2014, s. 45-74, s. 53-54; Şener, a.g.e, s. 523

[33] Bulut, Ceren a.g.e.,s. 82 .

[34] Pulaşlı, a.g.e.,s. 1878. Yönetim Kurulu Üyesinin Bilgi Alma Hakkı ve Mahkemeden Özel Denetim İstemesine İlişkin Koşullar, (BGE133 III 133) 20/12/2006 T. ve S.4C278/2006 Kararı, s.1875.

[35] Pulaşlı, Anonim Şirketlerde Pay Sahiplerinin Özel Denetim İsteminin Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi s.596

[36] Altay,a.g.m., s. 68.

[37] Güven, Özel denetim, s.150

[38] Pulaşlı, a.g.e., s. 520.

[39] Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/1007 K. 2020/166, T. 18.2.2020

[40] 11. HD, 03.07.2000, 5472/6335 sayli karar ile 28.01.2002, 44/577 sayılı karar

[41] Günay, a.g.t.,s.122.

[42] Akbay,a.g.m., s.651.

[43]İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/695 K. 2020/169, T. 13.3.2020

[44] Akbay, a.g.m., s.641.

[45]Arslan Kaya “The Relationship between Requesting Special Auditor with Shareholders’ Right of Information and Inspection.” Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, vol. 31, no. 1,2015, s. 79.

[46] Altay, a.g.m., s. 67.

[47] Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/1007 K. 2020/166, T. 18.2.2020

[48] Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2019/1007 K. 2020/166, T. 18.2.2020

[49]Kaya, a.g.m., s. 79